Komentarz do projektu ustawy o ochronie osób zgłaszających naruszenia prawa
Wreszcie nadszedł ten dzień – 19 października
2021 roku, nieco mniej niż dwa miesiące przed terminem na wdrożenie przepisu implementującego
Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/1937 w sprawie ochrony osób
zgłaszających naruszenia prawa Unii. Wydaje się, że pozostały czas jest wystarczający
do zakończenia procesu legislacyjnego, jednakże można oczekiwać, że organizacje
i instytucje zaproszone do zgłaszania uwag wniosą ich sporo i to nie tylko o
charakterze technicznym czy redakcyjnym.
Gdzie jest sygnalista?
Zaczynając od początku – gdzie są
sygnaliści? Otóż nie ma – w ustawie nie użyto tego sformułowania (które
pojawiło się w samym tłumaczeniu dyrektywy, jak również jest przyjęte przez
praktyków tego zagadnienia). Dosyć interesujący jest także brak definicji osoby
zgłaszającej naruszenia prawa w art. 2 (Art. 2. Ilekroć w ustawie jest mowa
o) gdzie definiuje się na przykład kim jest „osoba pomagająca w dokonaniu
zgłoszenia”. Definicja samego sygnalisty może mieć znaczenie z punktu widzenia
ewentualnych motywów jakie mają kierować tym człowiekiem – czy oczekuje się
działania w dobrej wierze „obywatela zaniepokojonego naruszeniem dobra
publicznego” czy też jego intencje są całkowicie bez znaczenia. Dyrektywa
wskazuje iż „osoba dokonująca zgłoszenia” oznacza osobę fizyczną, która
zgłasza lub ujawnia publicznie informacje na temat naruszeń uzyskane w
kontekście związanym z wykonywaną przez nią pracą.
Zakres
Co do zakresu stosowania Ustawy
nie ma zaskoczeń, mamy to powielenie niemal dosłowne treści dyrektywy, w
porównaniu do opublikowanych wcześniej założeń wyodrębniono do osobnego punktu obszar
naruszeń „bezpieczeństwa sieci i
systemów teleinformatycznych”, co może mieć duże znaczenie w kontekście Ustawy
z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa oraz Rozporządzenia
Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram
Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany
informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów
teleinformatycznych – może zapisy KRI dotyczące Systemu Zarządzania
Bezpieczeństwem Informacji wreszcie staną
się w pełni wymagalne?
Projekt zakłada możliwość
poszerzenia zakresu „Pracodawca może dodatkowo ustanowić zgłaszanie w
zakładzie pracy innych naruszeń niż naruszenia, o których mowa w ust. 1, w tym
dotyczących obowiązujących u tego pracodawcy regulacji wewnętrznych lub
standardów etycznych” jednakże nie wskazuje jednoznacznie czy zgłoszenie
dotyczące np. naruszenia zasad etyki będą objęte ochroną przewidzianą dla
zgłoszeń obszarów wskazanych wprost. Może to rodzić konkretne, negatywne konsekwencje
zarówno dla pracodawcy jak i zgłaszającego.
Skargi
W trakcie jednego ze spotkań z
samorządowcami które prowadziłem padło pytanie o podobieństwo do skarg –
projekt odnosi się do tej kwestii (Art. 5.2 Przepisów ustawy nie stosuje
się, jeżeli informacja o naruszeniu prawa została zgłoszona na postawie przepisów
odrębnych, w szczególności jako skarga lub zawiadomienie o możliwości
popełnienia przestępstwa). Rodzi się tu uzasadnione pytanie jak rozróżnić czy
otrzymana informacja jest zgłoszeniem w trybie ustawy czy skargą – ich forma i
treść są przecież zbliżone, a konsekwencje ewentualnych uchybień (patrz część o
odpowiedzialności karnej) jest znaczna. Niewłaściwe zakwalifikowanie zgłoszenia
jako skargi spowoduje nie „przepracowanie” informacji w trybie ustawy co może
być fatalne w skutkach. Pewną podpowiedzią miał być zapewne zapis Art. 5.3 „Przepisów
ustawy nie stosuje się, jeżeli naruszenie prawa godzi wyłącznie w prawa
zgłaszającego lub zgłoszenie naruszenia prawa następuje wyłącznie w indywidualnym
interesie zgłaszającego” ale konia z rzędem temu kto w zetknięciu z naruszeniem
prawa ma świadomość czy dotyczy to tylko jego czy także innych, sam
rozpatrujący zgłoszenie też przecież, na początku postępowania nie będzie miał
wiedzy o skali ewentualnych nieprawidłowości. A wskazanie, iż sygnalista nie
może działać w swoim jedynie interesie może oznaczać, że ma działać dla dobra
publicznego, jednakże może zdarzyć się sytuacja kiedy dobro publiczne lub prawa
fundamentalne są łamane „jedynie” jednostkowo – na przykład w skutek osobistych
animozji urzędnika do usługodawcy czy w przypadku tortur lub nadużycia władzy przez
organy odpowiedzialne za porządek publiczny.
Wyłączenie skruszonych
W projekcie zapisano zaniechanie
stosowanie ustawy „do sprawcy naruszenia prawa jeżeli na podstawie
przepisów prawa osoba ta korzysta ze zwolnienia z odpowiedzialności lub
złagodzenia kary w związku ze swoim zachowaniem po popełnieniu naruszenia
prawa, w szczególności dobrowolnym ujawnieniem naruszenia prawa lub współpracą
z organami ścigania lub innymi właściwymi organami”. Oznacza to, iż jeżeli sprawca
naruszenia był sygnalistą a jednocześnie w ramach następującego po ujawnieniu naruszeń
postępowania np. karnego poprzez współpracę z organami ścigania uzyskał złagodzenie
kary przepisu nie stosuje się. Z drugiej strony ten sam sprawca, który nie ma
zapewnionego zwolnienia z odpowiedzialności lub złagodzenia kary podlega
ochronie. Ustawodawca miał być może inne intencje, widać, że analizowano
sytuacje kiedy sam sprawca dokona zgłoszenia.
Ochrona tylko w przypadku naruszeń
prawa?
Zapis Art. 6. Zgłaszający
podlega ochronie określonej w przepisach
rozdziału 2, pod warunkiem że miał uzasadnione podstawy sądzić, że
będąca przedmiotem zgłoszenia lub ujawnienia publicznego informacja o
naruszeniu prawa jest prawdziwa w momencie dokonywania zgłoszenia lub ujawnienia
publicznego i że informacja taka stanowi informację o naruszeniu prawa - wskazanie „informacji o naruszeniu prawa”
wyklucza ochronę dotyczącą opisanych wcześniej naruszeń „Pracodawca może
dodatkowo ustanowić zgłaszanie w zakładzie pracy innych naruszeń niż
naruszenia, o których mowa w ust. 1, w tym dotyczących obowiązujących u tego
pracodawcy regulacji wewnętrznych lub standardów etycznych” nie dotyczących
prawa powszechnego.
Anonimy
Bardzo wiele emocji towarzyszyło
domniemaniom w zakresie uznania lub nie obowiązku rozpatrywania zgłoszeń
anonimowych – tu wskazano jasno (Art. 7.1):
Przepisy ustawy stosuje się do
zgłoszenia informacji o naruszeniu prawa anonimowo, wyłącznie w przypadkach gdy
możliwość zgłoszenia informacji o naruszeniu prawa anonimowo przewiduje:
1) regulamin zgłoszeń wewnętrznych, stosowany przez
pracodawcę, określający wewnętrzną procedurę zgłaszania naruszeń prawa lub
2) procedura zgłaszania naruszeń prawa organowi publicznemu.
Czyli pozostawiono w tym zakresie
wolną rękę pracodawcom, ale także – co ciekawe organowi publicznemu – który przecież
rozpatrywać będzie informacje dotyczące innych podmiotów. Jest to dosyć dziwne
i ciężko wyobrazić sobie sytuację, że Prezes Urzędu Zamówień Publicznych będzie
rozpatrywał „anonimy” a Prezes Urzędu Ochrony Danych Osobowych już nie – bo to
będą najpewniej organy publiczne odpowiedziane za zgłoszenia zewnętrzne odpowiednio
w zakresie zamówień publicznych oraz ochrony danych osobowych. Co do ochrony
danych osobowych – to zgodnie z wykładnią unijnego regulatora w tym zakresie „Pracodawca,
organ publiczny lub organ centralny, po otrzymaniu zgłoszenia, może w celu
weryfikacji zgłoszenia oraz podjęcia działań następczych zbierać i przetwarzać
dane osobowe osoby, której dotyczy zgłoszenie, nawet bez jej zgody” – co
jest oczywiste i logiczne. Tak czy inaczej jednakże osoba ta powinna taką
informację pozyskać (na przykład po zebraniu najistotniejszych informacji),
poza danymi samego sygnalisty rzecz jasna.
Spory z pracodawcą
Zgodnie z założeniami ujawnionymi
wcześniej w ewentualnych sporach pomiędzy pracownikiem - sygnalistą a
pracodawcą to na tym drugim spoczywać będzie ciężar dowodu w zakresie wykazania
się zgodnością z wymogami ustawy tj. brakiem niekorzystnego traktowania z
powodu dokonania zgłoszenia lub ujawnienia publicznego (Art. 11. Za
niekorzystne traktowanie, o którym mowa w ust. 1, uważa się w szczególności (…)
– chyba że pracodawca udowodni, że kierował się obiektywnymi powodami.). A
sam katalog działań mogących być uznane za niekorzystne traktowanie określono
jako:
1. odmowę
nawiązania stosunku pracy,
2. wypowiedzenie
lub rozwiązanie bez wypowiedzenia stosunku pracy,
3. niezawarcie
umowy o pracę na czas określony po rozwiązaniu umowy o pracę na okres próbny,
niezawarcie kolejnej umowy o pracę na czas określony lub niezawarcie umowy o
pracę na czas nieokreślony, po rozwiązaniu umowy o pracę na czas określony – w
sytuacji gdy pracownik miał uzasadnione oczekiwanie, że zostanie z nim zawarta
taka umowa,
4. obniżenie
wynagrodzenia za pracę,
5. wstrzymanie
awansu albo pominięcie przy awansowaniu,
6. pominięcie
przy przyznawaniu innych niż wynagrodzenie świadczeń związanych z pracą,
7. przeniesienie
pracownika na niższe stanowisko pracy,
8. zawieszenie
w wykonywaniu obowiązków pracowniczych lub służbowych,
9. przekazanie
innemu pracownikowi dotychczasowych obowiązków pracowniczych,
10. niekorzystną
zmianę miejsca wykonywania pracy lub rozkładu czasu pracy,
11. negatywną
ocenę wyników pracy lub negatywną opinię o pracy,
12. nałożenie
lub zastosowanie środka dyscyplinarnego, w tym kary finansowej, lub środka o
podobnym charakterze,
13. wstrzymanie
udziału lub pominięcie przy typowaniu do udziału w szkoleniach podnoszących
kwalifikacje zawodowe,
14. nieuzasadnione
skierowanie na badanie lekarskie, w tym badania psychiatryczne, o ile przepisy
odrębne przewidują możliwość skierowania pracownika na takie badanie,
15. działanie
zmierzające do utrudnienia znalezienia w przyszłości zatrudnienia w danym
sektorze lub branży na podstawie nieformalnego lub formalnego porozumienia
sektorowego lub branżowego,
przy czym nie jest to katalog zamknięty.
Które firmy / jednostki
W Art. 27. 1. Wskazano, iż obowiązki określone w
przepisach niniejszego rozdziału stosuje się do pracodawcy zatrudniającego co
najmniej 50 pracowników. Termin „pracodawca” dotyczy wobec tego zarówno
podmioty sektora prywatnego jak i publicznego. To wyłączenie nie dotyczy pracodawców
wykonujących działalność w zakresie usług, produktów i rynków finansowych oraz
zapobiegania praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu, bezpieczeństwa
transportu i ochrony środowiska, którzy są zobowiązani bez względu na liczbę
pracowników. Nie wyłączono samorządów ze względu na liczbę mieszkańców.
Wymogi bezpieczeństwa
Zarówno Dyrektywa, jak i Ustawa
kładzie szczególny nacisk na kwestie poufności – ma to odzwierciedlenie w Art.
30. 1. Organizacja przyjmowania i weryfikacji zgłoszeń, podejmowania działań
następczych oraz związanego z tym przetwarzania danych osobowych uniemożliwia
uzyskanie dostępu do informacji objętej zgłoszeniem nieupoważnionym osobom oraz
zapewnia ochronę poufności tożsamości osoby dokonującej zgłoszenia i osoby,
której dotyczy zgłoszenie. Ochrona poufności dotyczy informacji, na podstawie
których można bezpośrednio lub pośrednio zidentyfikować tożsamość takich osób.
Oby zapis ten spowodował zainteresowanie wzmocnieniem systemów bezpieczeństwa informacji
i to zarówno w formie danych elektronicznych jak i informacji papierowych, trzeba
bowiem być w gotowości do przyjmowania i rozpatrywania zgłoszeń w każdej
postaci.
Usługodawcy zewnętrzni
Wiele podmiotów prywatnych
przygotowuje się do usługowego (jako działalność biznesową) wsparcia firm i
instytucji w obsłudze procesu przyjmowania i rozpatrywania informacji. Ustawodawca
przewiduje taką możliwość dając temu upust w treści Art. 32. 1. - upoważnienie
podmiotu, o którym mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1 i 4, innego niż pracownik lub
wewnętrzna jednostka organizacyjna pracodawcy wymaga zawarcia umowy, w której
pracodawca powierza wykonywanie czynności wymienionych w niniejszym rozdziale z
zastosowaniem rozwiązań technicznych i organizacyjnych zapewniających zgodność
tych czynności z ustawą.
Wspólne kanały zgłoszeń
Podobnie jak i w przypadku RODO
dopuszcza się wspólną obsługę zgłoszeń – mogą to robić średni przedsiębiorcy - Art. 33. 1. pracodawcy w sektorze
prywatnym, którzy zatrudniają co najmniej 50, lecz nie więcej niż 249
pracowników, mogą na podstawie umowy dzielić się zasobami w zakresie
przyjmowania i weryfikacji zgłoszeń oraz podejmowania działań następczych, pod
warunkiem zapewnienia zgodności wykonywanych czynności z ustawą, zaś w
sektorze publicznym pracodawcy w sektorze publicznym, będący jednostkami
organizacyjnymi gminy, mogą ustalić wspólne, wewnętrzne procedury zgłaszania
naruszeń prawa i podejmowania działań następczych, pod warunkiem zapewnienia
ich odrębności i niezależności od zewnętrznych procedur dokonywania zgłoszeń, z
czego wynika, iż powiaty nie mogą wedle projektu współdzielić kanałów.
Organy odpowiedzialne za
zgłoszenia zewnętrzne
Jak wiemy z treści Dyrektywy zgłoszenia
dzielimy na wewnętrzne, zewnętrzne i publiczne. Zgłoszenia zewnętrzne obsługiwane
mają być przez organ centralny oraz organy publiczne. Ustawa wskazuje - Art. 36. 1. Organem centralnym jest
Rzecznik Praw Obywatelskich.
2. Organem publicznym
przyjmującym zgłoszenia w zakresie zasad konkurencji i ochrony konsumentów jest
Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.
3. Organami publicznymi są
także inne organy przyjmujące zgłoszenia zewnętrzne dotyczące naruszeń w
dziedzinach należących do zakresu działania tych organów.
Dziwi wskazanie jako organu
publicznego jedynie Prezesa UOKiK, skoro lektura zakresu stosowania przedmiotowego
ustawy sama nasuwa pozostałe – Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w kresie
zamówień czy Prezes Urzędu Ochrony Danych Osobowych w zakresie tychże.
Anonimowość zgłoszeń zewnętrznych
W zakresie anonimowości projekt
jest niespójny - Art. 7. 1. Przepisy ustawy stosuje się do zgłoszenia
informacji o naruszeniu prawa anonimowo, wyłącznie w przypadkach gdy
możliwość zgłoszenia informacji o naruszeniu prawa anonimowo przewiduje (…) procedura
zgłaszania naruszeń prawa organowi publicznemu czyli dowolność a Art.
42. 1. Zgłoszenia zewnętrzne mogą być anonimowe lub umożliwiające
identyfikację zgłaszającego wskazuje, że zgłoszenia anonimowe trzeba
rozpatrywać. Możliwość zgłaszania anonimowego do instytucji wyznaczonej (zgłoszenie
zewnętrzne) będzie zapewne na tyle kusząca, że potencjalni sygnaliści nie będą
mieli chęci ani interesu w korzystaniu z wewnętrznych kanałów zgłoszeniowych.
Powtórzenie zgłoszenia
Znana z KPA możliwość odstąpienia
od rozpatrywania skargi jeżeli została ona już wcześniej rozpatrzona negatywnie
(Art. 239. § 1. W przypadku gdy skarga, w wyniku jej rozpatrzenia, została uznana
za bezzasadną i jej bezzasadność wykazano w odpowiedzi na skargę, a skarżący
ponowił skargę bez wskazania nowych okoliczności – organ właściwy do jej rozpatrzenia
może podtrzymać swoje poprzednie stanowisko z odpowiednią adnotacją w aktach
sprawy – bez zawiadamiania skarżącego) znajduje odzwierciedlenie w zapisach
ustawy, ale tylko w stosunku do zgłoszeń zewnętrznych - Art. 48. 1. Organ
publiczny nie podejmuje działań następczych w przypadku, gdy w zgłoszeniu
zewnętrznym dotyczącym sprawy będącej już przedmiotem wcześniejszego zgłoszenia
nie zawarto istotnych nowych informacji na temat naruszeń w porównaniu z
wcześniejszym zgłoszeniem zewnętrznym. Brak takiego trybu dla zgłoszeń
wewnętrznych jest, miejmy nadzieję, jedynie przeoczeniem i zostanie to w samej
ustawie właściwej uzupełnione.
Ujawienie publiczne
Ustawa przewiduje przesłanki skorzystania
z instytucji ujawnienia publicznego- Art.
52. Zgłaszający dokonujący ujawnienia publicznego podlega ochronie, jeżeli:
1) dokona zgłoszenia wewnętrznego, a następnie zgłoszenia
zewnętrznego i w terminie na przekazanie informacji zwrotnej ustalonym w
regulaminie zgłoszeń wewnętrznych, następnie zaś w terminie na przekazanie
informacji zwrotnej ustalonym w procedurze zgłaszania naruszeń prawa organowi
publicznemu pracodawca, a następnie organ publiczny nie podejmą odpowiednich
działań następczych lub nie przekażą zgłaszającemu informacji zwrotnej, dodatkowo
Art. 53. 1. Przy ocenie czy działanie następcze jest odpowiednie uwzględnia
się w szczególności czynności podjęte w celu zweryfikowania informacji o
naruszeniu. Trudno wyobrazić sobie, że sygnalista będzie miał wiedzę w
zakresie tego czy pracodawca podjął właściwe czynności prowadząc postępowanie wyjaśniające.
Takiego rozstrzygnięcia może oczywiście dokonać organ centralny lub publiczny, ale
przecież zgłaszający nie ma możliwości wnioskowania o wszczęcie takiej
procedury – może on po prostu przekazać zgłoszenie, w wyniku którego nie otrzyma
takich rozstrzygnięć.
Projektowany przepis przewiduje
przesłanki kiedy potencjalny sygnalista może skorzystać z instytucji ujawnienia
publicznego z pominięciem zgłoszeń wewnętrznego lub zewnętrznego. Są to:
1. naruszenie
może stanowić bezpośrednie lub oczywiste zagrożenie dla interesu publicznego, w
szczególności istnieje ryzyko nieodwracalnej szkody, lub
2. dokonanie
zgłoszenia zewnętrznego narazi zgłaszającego na działania odwetowe, lub
3. w
przypadku dokonania zgłoszenia zewnętrznego istnieje niewielkie
prawdopodobieństwo skutecznego przeciwdziałania naruszeniu z uwagi na
szczególne okoliczności sprawy, takie jak możliwość ukrycia lub zniszczenia
dowodów lub możliwość istnienia zmowy między organem publicznym a sprawcą
naruszenia lub udziału organu publicznego w naruszeniu.
Są to przesłanki trudne do oceny
w sytuacji posiadania szczątkowych danych lub jedynie podejrzeń. W związku z
tym sygnalista ponosi spore ryzyko dokonując od razu zgłoszenia publicznego.
Kary kary kary
Użycie tego groźnego słowa aż
trzy razy nie było przypadkiem. Ustawa przewiduje dość radykalne sankcje za
uchybienia w niej opisane. Taką samą karą (grzywna, karze ograniczenia wolności
albo pozbawienia wolności do lat 3) sankcjonuje się:
- podejmowanie działań odwetowych
wobec osoby, która dokonała zgłoszenia lub ujawnienia publicznego,
- naruszenie obowiązku zachowania
poufności tożsamości osoby, która dokonała zgłoszenia,
- nie ustanowienie wewnętrznej
procedury zgłaszania naruszeń prawa i podejmowania działań następczych albo
ustanowiona przez niego procedura narusza art. 29 ust. 1
Ale uwaga – przewidziano także
kary dla „drugiej strony” - kto dokonał zgłoszenia lub ujawnienia publicznego nieprawdziwych
informacji podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia
wolności do lat 3. Jak to się ma do zapisu: należy przez to rozumieć
informację, w tym uzasadnione podejrzenie, dotyczące zaistniałego lub
potencjalnego naruszenia prawa, do którego doszło lub prawdopodobnie dojdzie
(…) oraz zapisu zgłaszający podlega ochronie określonej w
przepisach rozdziału 2, pod warunkiem że
miał uzasadnione podstawy sądzić, że będąca przedmiotem zgłoszenia lub
ujawnienia publicznego informacja o naruszeniu prawa jest prawdziwa w momencie
dokonywania zgłoszenia lub ujawnienia publicznego i że informacja taka stanowi
informację o naruszeniu prawa. Uzasadnione podejrzenie może okazać się nieprawdziwą
informacją, zgłaszający mógł mieć uzasadnione podstawy sądzić, że informacja
była prawdziwa ale w rzeczywistości okaże się fałszywa.
Czeka nas ciekawy i pracowity
grudzień.
No i pojawia się pytanie w przypadku jst, kto jest pracodawcą, gmina, czy kierownik poszczególnych jednostek organizacyjnych?? kto ma opracować procedury w zakresie ochrony sygnalistów - każdy kierownik jednostki organizacyjnej, czy mają być opracowane na II poziomie kontroli zarządczej. Każda, nawet najmniejsza gmina to podmiot zatrudniający pow. 50 osób.
OdpowiedzUsuńMoim zdaniem bezpieczne będzie oparcie się na definicji z KP, czyli
UsuńArt. 3. [Definicja pracodawcy]
Pracodawcą jest jednostka organizacyjna, choćby nie posiadała osobowości prawnej, a także osoba fizyczna, jeżeli zatrudniają one pracowników.
Czyli kierownik GOPS będzie pracodawcą.